作者：唐青林李舒李元元
单位：北京市安理律师事务所
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人民法院公报案例
担保人对主合同无效的过错是指明知主合同无效而仍提供担保或促成签订，否则不应认定为担保人过错
裁判要旨
因主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，不承担民事责任：担保人有过错的，应当依法承担民事责任。所谓担保人有过错，是指担保人明知主合同无效仍为之提供担保，或者明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等情形。
案情简介
一、年3月20日，外贸公司与科瑞德公司签订了五份《代理进口协议》，双方约定：外贸公司受科瑞德公司委托，代理其进口镍板和铝锭。同日，樊东农行向江北中行出具了相应《不可撤销担保书》，对以上债务承担连带责任保证。
二、年3月至4月间，外贸公司以履行铝锭买卖合同为由，向江北中行申请开立了四份不可撤销信用证，其受益人为MARCOINTERNATIONAL（HK）LTD。江北中行为上述四单信用证累计垫款金额为.34美元。外贸公司于年6月25日、26日，两次共偿还美元，故外贸公司尚欠江北中行垫款.34美元。
三、年9月6日，江北中行向重庆高院提起诉讼，请求外贸公司偿付信用证垫款.34美元及利息、罚息和主张债权的费用；樊东农行承担连带责任。重庆高院以担保合同不生效力为由一审判决：外贸公司还本付息，驳回江北中行的其他诉讼请求。
四、江北中行不服，上诉至 法院。 法院以樊东农行不存在过错为由二审判决：外贸公司还本付息，驳回江北中行的其他诉讼请求。
败诉原因
本案中江北中行要求樊东农行承担保证责任的诉请未获法院支持理由在于樊东农行对于本案主合同的无效不存在过错。根据《担保法司法解释》第八条的规定，主合同无效而导致担保合同无效的，担保人不存在过错的，不承担责任。本案的主合同签订在《合同法》实施之前， 法院根据《民法通则》第五十八条关于“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效”的规定认定案涉开立信用证的行为即主合同无效。樊东农行不是本案中主合同的当事人，不可能在开立信用证时知晓外贸公司存在欺诈的行为，故 法院最终认定樊东农行对于主合同无效不存在过错，不必承担责任。江北中行要求樊东农行承担连带保证责任的诉请未获法院支持，因此败诉。
败诉教训、经验总结
1、担保合同与主合同之间具有效力上的从属性，除法律明确规定外（独立担保、 额担保），主合同无效担保合同亦无效。但主合同无效导致担保合同无效并不代表担保人必然不必承担担保责任。根据《担保法》第五条、《担保法司法解释》第八条的规定，担保人对主合同无效存在过错的，应承担不超过主债务不能清偿部分三分之一的损害赔偿责任。因此，对于担保合同效力的审查，不仅要审查担保合同本身是否存在无效的情形，也要审查主合同是否存在无效的情形。
2、担保人对于主合同无效是否存在过错，并非是指担保人在主合同无效这一问题上存在过错。鉴于主合同是债权人与债务人之间签订的合同，具有相对性，保证人并非主合同的当事人之一，因此担保人一般并不能左右主合同的效力，主合同是否有效在某种意义上与担保人的意志无关。因此， 法院认为，担保人对主合同无效存在过错，“不应是指担保人在主合同无效上的过错”，而应指“担保人明知主合同无效仍为之提供担保，或者明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等情形”。简而言之，即明知主合同无效而仍提供担保或促成主合同签订的情形。因此，在主合同无效而导致担保合同无效的场合，债权人要求担保人承担责任的，不应着眼于担保人对于主合同效力的影响，而应着眼于担保人是否知晓主合同存在无效的情形。
相关法律规定
《担保法》
第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
《担保法司法解释》
第八条 主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
以下为 法院在“本院认为”部分就此问题发表的意见：
关于本案担保法律关系
根据《中华人民共和国担保法》第五条即“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的规定，由于本案开证法律关系无效，故本案担保法律关系亦应认定无效。根据本院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八条即“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，本案担保人即樊东农行是否应承担民事责任，应考察樊东农行是否有过错。对担保合同所附条件是否成就进行认定，其前提应该是肯定担保合同的效力。原审判决以担保合同所附条件未成就认定本案担保行为不生效力从而认定樊东农行不承担担保责任属适用法律错误。
关于樊东农行是否存在过错的问题。在主合同无效导致担保合同无效的情形下，担保人并非主合同的当事人，主合同无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果。因此，担保人的过错不应是指担保人在主合同无效上的过错。担保人的过错应当包括：担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等。就本案而言，开证法律关系无效是由于外贸公司欺诈开证行开立没有贸易背景的信用证造成的，担保人樊东农行从申请开证环节上无法获知合同的违法性。因此，应认定樊东农行无过错。根据前述规定，樊东农行不承担民事责任。
案件来源
江北中行与樊东农行等信用证垫款纠纷二审案[ 人民法院（）民四终字第21号《中华人民共和国 人民法院公报》年第3期（总第期）]。
延伸阅读
关于认定担保人对主合同的无效是否存在过错的4条裁判规则。
一、担保人负有对主合同效力进行审查的义务。担保人未尽审查义务，对主合同无效有过错
案例一：泰安市商业银行股份有限公司与沂南县农村信用合作社联合社返还票据垫付款纠纷上诉案[ 人民法院（）民二终字第号] 法院认为：“沂南信用联社违反《农村信用联社章程》和授权管理制度规定，在未对中花公司与泰安信用社签订银行承兑协议的真实目的以及中花公司的资信情况进行审查的情况下，违规为中花公司提供担保，上述行为使泰安信用社对中花公司与其签订银行承兑协议的真实目的和中花公司的资信情况作出了错误的判断。泰安信用社在为中花公司办理银行承兑汇票业务的过程中，对中花公司与其签订银行承兑协议的真实目的、中花公司的资信情况等未尽到认真审慎的审查义务，对主合同无效负有过错，也应承担相应责任。根据本院《关于适用（担保法）若干问题的解释》第八条关于‘主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3的规定，沂南信用联社应对泰安信用社尚未收回的款项及利息（自 一次还款之次日起至款项付清之日止）承担1/3的赔偿责任。”
案例二：无锡汇源投资担保有限公司与殷杏娟、崔阳、陆汉平、中国银行股份有限公司无锡惠山支行、无锡富民置业有限公司借款合同纠纷审判监督民事判决书[ 人民法院（）民抗字第62号] 法院认为：“汇源公司作为担保人对其担保的事项包括借款人、主债权种类等的真实性负有审查义务。……原审判决认定汇源公司在签订《保证合同》以及出具《个人住房贷款担保通知书》时未对借款人主体资格等进行审查，存在过错，且其授权惠山中行签发《个人住房贷款担保通知书》，无条件同意惠山中行对借款人主体资格的审查意见，并收取了担保费用，系放任担保后果的发生亦存在过错，并无不当。《中华人民共和国担保法》第五条规定，‘担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任’，该规定明确规定担保合同无效后，担保人有过错的，应承担民事责任。汇源公司以其不是主合同的当事人，不应对主合同无效承担责任，只对保证合同因保证人的过错导致保证合同无效承担责任的主张，不符合上述法律规定。在汇源公司对本案借款的发生存在过错的情形下，原审判决参照 人民法院《关于适用；中华人民共和国担保法；若干问题的解释》第八条的规定，判决汇源公司对本案债务不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任，并无不当。”
二、担保人促成无效主合同签订的，应认定为担保人存在过错
案例三：新疆五元实业发展中心、新疆昆仑股份有限公司与中国工商银行新疆分行及新疆鹏博高科技开发有限公司借款担保纠纷案[ 人民法院（）经终字第号] 法院认为：“借款合同无效，鹏博公司应当返还其基于无效合同所占用的新疆分行的贷款，并承担由此造成的占用贷款期间的利息损失。五元中心、昆仑公司与新疆分行之间的保证合同是鹏博公司与新疆分行之间的借款合同的从合同，借款合同无效，保证合同也无效。五元中心和昆仑公司提供保证虽有新疆分行工作人员的介绍，但在不了解鹏博公司真实情况下为鹏博公司出具保证，五元中心和昆仑公司对无效借款合同的签订和履行起到了促成的作用，因此五元中心和昆仑公司均有过错，应当承担相应的民事责任。”
三、担保人明知主合同无效仍提供担保的，应认定为担保人存在过错
案例四：沈阳东方钢铁有限公司、沈阳金属材料总厂等与沈阳东方钢铁有限公司、沈阳金属材料总厂等买卖合同纠纷申请再审民事裁定书[ 人民法院（）民申字第号] 法院认为：“关于担保人所应承担的责任问题。根据《中华人民共和国担保法》第五条以及《 人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条的规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，应承担相应的民事责任。根据二审查明的事实，金属总厂、延吉东方、鸡东北方、宇晨创新作为担保人对案涉商品销售实为融资贷款的事实是明知的，二审判决据此认定上述担保人存在过错，并根据过错程度判令上述担保人对沈阳东方不能返还部分的三分之一承担连带清偿责任，并无不当。沈阳东方等再审申请人认为担保合同无效则其不应承担担保责任，该申请理由于法无据，不应予以支持。”
四、不知主合同存在无效事由的，应认定担保人不存在过错
案例五：中国电力投资有限公司诉福州生融仓储有限公司、中国商业对外贸易总公司委托代开信用证、保证合同纠纷案[ 人民法院（）民四终字第12号] 法院认为：“根据《中华人民共和国担保法》第五条即“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的规定，本案三方当事人之间签订的《债务担保合同》应认定无效。中商外贸对于委托协议的违法性并不当然清楚，目前亦无证据证明中商外贸知晓生融公司与中电公司之间的融资行为，应认定中商外贸无过错。因此，根据《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条即“主合同无效导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任”的规定，中商外贸不承担民事责任。”
作者简介
唐青林律师、李舒律师，北京市安理律师事务所高级合伙人，从事法律工作十余年，实践经验丰富。专业论文曾发表在《 人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在 人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的专业律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚” 学位为硕士学位，全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国*法大学等 高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》、《公司并购法律实务精解与百案评析》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。
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